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  • 질문
  • [강의]8월 11일 수험뉴스에 실린 행정법 4번의 해설과 관련한 질문 입니다.
  • 2020-08-11
안녕하세요 교수님 문제 출제 감사합니다.  
 
의문점 1. 4번 문제의 답지 3번에 관하여 
:교수님의 출제 의도가 '토지거래허가제'가 '허가제'라고 명시되어 있기 하지만 실질적으로는 법률적 행위를 완성시켜주는 보충적 행정행위인 '인가'에 불과하다,라는 것은 잘 알겠습니다만, 실제 토지거래허가제 관련 판례에서도 '허가'라는 용어를 빈번히 사용하고 있는 것을 볼 수 있습니다. 그 허가라는 단어가 실질적인 허가의 의미가 담겨있지 않음에도 허가라는 용어를 사용해가면서 판결문을 써내려가는 것을 볼 수 있습니다. 따라서 허가라는 단어를 썼다는 이유로 그 자체가 실질적 의미의 허가를 의미한다고 봐서는 아니 된다고 사려됩니다. 보다 출제의도가 명확해지기 위해선 3번 선지에서 쓰인 허가라는 단어가 실질적인 허가의 의미를 지녔다는 전제를(예를 들면, 예방적 금지이되 허가 시에 그 금지를 해제해주는 허가) 제시해 주셨어야 하지 않나 하는 의문이 들었습니다. 
 
의문점 2. 4번 문제의 답지 2번에 관하여 
인가라는 것이 법률적 행정행위일 순 있어도 그 자체가 법률행위라고 할 수 있습니까? 그런 점에서 오답의 여지가 있다고 사려됩니다. 혹시 가능하시다면 법률행위와 법률적 행위의 차이점을 설명해주실 수 있습니까?

  • 답변
  • 박두희 교수
  • 2020-09-23
 
안녕하세요? 답변이 늦어서 죄송합니다.  
최대한 잘 이해하실 수 있도록 답변해 드리겠습니다. 
의문점 1.에 대한 답변 
선지 3번의 출제 포인트는 ‘확정적으로’ 무효가 아니라 ‘유동적으로’ 무효라는 점에 있었습니다. 허가인지 아닌지에 초점을 맞추어 출제를 한 선지는 아니었습니다. 
 
의문점 2.에 대한 답변 
선지 2번을 그렇게 생각하실 수도 있다고 이해가 됩니다.  
판례는 이렇게 판시하고 있습니다. 
“구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항은 학교법인의 이사장·이사·감사 등의 임원은 이사회의 선임을 거쳐 관할청의 승인을 받아 취임하도록 규정하고 있는바, 관할청의 임원취임승인행위는 학교법인의 임원선임행위의 법률상 효력을 완성케 하는 보충적 법률행위이다. (대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651)” 
기출 문제에서도 맞는 지문으로 이렇게 출제가 되었습니다. 
「사립학교법」상 관할관청의 임원취임승인행위는 학교법인의 임원선임행위의 법률상 효력을 완성하게 하는 법률행위로 인가에 해당한다. <17년 서울시 7급> 
 
판례가 법률행위라고 하고 있으므로 위와 같은 해설만으로 지문이 맞는지 틀리는지는 설명이 됩니다. 그러나 아마 의문이 해결되지는 않으실 겁니다. 그래서 좀 더 이야기를 해보겠습니다. 하지만 저의 주관적인 의견도 들어가 있으므로 감안하시길 바랍니다. 수험 행정법에서 가장 중요한 것은 판례와 조문이고, 학설이나 개인적 견해보다는 판례와 조문에 근거하여 답을 찾는 것이 객관식 문제를 풀 때는 정답률을 높이는 방법이라고 생각합니다.  
 
위에서 본 바와 같이 판례는 분명히 보충적 “법률행위”라고 하고 있습니다. 여기서 의문이 생기셨을 겁니다. ‘법률행위와 행정행위는 다르다고 배웠는데, 인가는 행정행위의 하나인데 이를 법률행위라고 하다니?’ 하고 말입니다. 
법률행위와 행정행위가 다르다고 할 때, 학자분들은 “사법상의 법률행위”와 “행정행위”의 차이점을 이야기합니다. 예를 들어 정하중 교수님은 다음과 같이 서술하고 있습니다.  
“사법상의 법률행위는 계약자유의 원칙에 따라 원칙적으로 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의하여 성립한다. 민법은 사적 자치를 최대한으로 존중하고 단지 거래질서의 문란을 방지하고 당사자의 이해조정의 척도를 제공하기 위하여 후견적 견지에서 최소한의 외부적 규제를 가하는 것으로 그친다. 이에 반하여 행정행위는 법률을 구체적으로 집행하는 행위로서 행정청의 자유로운 의사에 의하여 행하여지는 것이 아니다. 즉, 행정행위의 내용적 기초는 행정청의 심리적 의사가 아니라 법률에 구현된 국가의사가 된다...” (정하중, 행정법개론(제14판), 2020, p.159) 
 
그렇다면 판례가 말하는 “법률행위”를 어떤 의미로 받아들여야 할까요? 
예를 들어 판례는 다음과 같이 판시하고 있습니다. 
“행정처분이라 함은 행정청이 특정한 사건에 대하여 법규에 의한 권리설정이나 의무를 명하는 등 법률상 효과를 발생케하는 외부에 표시된 공법상의 법률행위이므로 군수가 농지의 보전 및 이용에 관한 법률에 의하여 특정지역의 주민들을 대리경작자로 지정한 행위는 그 주민들에게 유휴농지를 경작할 수 있는 권리를 부여하는 행정처분이고 이에 따라 그 지역의 읍장과 면장이 영농할 세대를 선정한 행위는 위 행정처분의 통지를 대행한 사실행위에 불과하다. (대법원 1980. 9. 9. 선고 80누308 판결)” 
 
“피고의 행위 즉 부산시 서구청장이 원고 소유의 밭에 측백나무 300주를 식재한 것은 공법상의 법률행위가 아니라 사실행위에 불과하므로 행정소송의 대상이 아니다. (대법원 1979. 7. 24. 선고 79누173 판결)” 
 
위 판례들에서도 “법률행위”라는 표현을 쓰고 있습니다. 
 
박균성 교수님은 행정행위에도 다음과 같이 “법률행위”라는 표현을 쓰고 있습니다. 
“권력관계의 예로는 권력적 법률행위인 행정행위와 권력적 사실행위인 행정강제가 있다. (박균성, 행정법강의(제17판), 2020, p.58)” 
 
제 의견으로는 여기서 “법률행위”는 “사실행위”와 대비되는 개념으로서 법적 행위라는 의미로 쓴 것이라고 생각합니다. 예를 들어서 학자분들은 다음과 같이 서술하고 있습니다. 
“행정행위는 법적 효과의 발생·변경·소멸을 의도하는 법적 행위이며, 따라서 직접적으로 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않는 사실행위와 구별된다.(정하중, 앞의 책, p.153).” 
“행정행위는 사실행위가 아니고 법적 행위이다. 여기서 법적 행위란 외부적으로 직접적인 법효과를 의도하는 의사표시를 뜻한다. (홍정선, 행정법원론(상), 2020, p.334)” 
 
이런 의미로 받아들인다면 이해는 할 수 있다고는 생각합니다. 
 
여기까지가 제 답변입니다. 
의문이 조금이나마 해결되셨길 바랍니다. 
열심히 하셔서 꼭 합격하시길 기원합니다.