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    양건 교수

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  • 질문
  • [교재]교수님 간통 대상자 주거침입 문제관련입니다
  • 2021-09-19
최근 대법원 판례가 간통 목적으로 피해자의 주거지에 들어간 것이 주거침입 무죄라고 나왔잖아요 
테마에 관련 문제는 이제 판례변경으로 봐도 되는거죠? 
 
출제되지는 않을것 같은데 170 페이지 9번의 3번 지문 같은 경우 
"복수의 주거권자가 있는 경우 그 중 한사람의 허락을 받아 주거에 들어갔더라고 다른 거주자의 의사에 직간접적으로 반하는 때에는 주거침입죄가 성립한다" 라고 나온다면 틀린지문으로 봐야하는 건가요? 
 
교재에 판례변경 관련부분은 정오표처럼 나중에 정리해주시는지요 
 
감사합니다
  • 답변
  • 관리자
  • 2021-09-24
 
안녕하세요. 
 
최근의 주거침입죄 관련 전원합의체 판결(2020도 12630)은 내년 형법시험에서 출제가능성이 매우 높으므로 정확하게 숙지하시길 바랍니다(간통죄가 폐지되었으므로 "간통"대신 "혼외 성관계"로 판례가 표현하고 있습니다). 
 
대판 2021.9.9,2020도 12630 전원합의체 내용 
1. 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다(대판 2021.9.9, 2020도12630 전원합의체 <사례>피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 아파트에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다. 왜냐하면 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다). 
 
2. 따라서 이와 달리 본 종전 판례[복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다. 동거자 중 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이다. 따라서 남편이 일시 부재중 혼외 성관계(간통)를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배ㆍ관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이어서 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대판 1984.6.26, 83도685)]는 변경한다. 
 
상기의 전원합의체 판결과 2021년 하반기에 종전 판례 변경을 요하는 또다른 전원합의체 판결이 나온다면, 이들을 모두 반영한 정오표를 12월 중순경에 사이트에 올려드리겠습니다. 
 
감사합니다.