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  • [강의]기판력, 행정심판법(이하 법) 등
  • 2020-03-21
안녕하세요 선생님 
 
1. 기판력에 반하는 후소 제기시 
취소소송에서 기각판결이 확정되고 이후 원고가 이를 무효라 주장하며 무효확인소송을 제기할 경우, 부적법각하판결을 면치 못할 것이라고 하는 것은 기판력의 효력중 반복금지설의 견해에서 기판력의 존부를 소극적 소송요건으로 보는 것이고 
그와 달리 모순금지설에서는 전소의 확정판결이 후소와 '모순관계'에 있어 청구를 기각한다는 것으로 보는 것이 맞나요? 
 
2. 임시처분 
선생님께서는 임시처분이 의무이행심판에서만 허용될 것이라고 했는데, 임시처분의 요건에 취소심판을 배제하는 규정이 없는데, 그렇게 판단하시는 이유는 무엇인가요? 취소심판 청구시에도 임시처분을 신청할 수 있다고 해도 맞지 않을까요? 
 
3. 집행정지 
집행정지의 요건에서 이를 의무이행심판에 한정하는 규정이 없는데, 의무이행심판으로 한정하는 이유는 무엇인가요? 집행정지의 실익이 있느냐는 별론으로 하더라도 거부처분취소심판을 제기하였어도 이를 금지한다는 취지의 법률 규정 또는 판례도 없는데, 취소심판 제기하였어도 집행정지를 신청해야되지 않을까요? 이익이 없다면 임시처분으로 넘어가고요  
 
3. 처분명령재결 기속력 확보수단 
법 제50조 및 제50조의2의 규정상 처분명령재결이 내려졌음에도 행정청이 부작위하고 있다면, 법제50조의 직접처분은 물론 법제50조의2의 간접강제까지 양자가 보충관계에 있지 않는 한 전부 가능하지 않나요? 194면에는 직접처분만 쓰셔서 질문드립니다. 
 
4. 간접강제에서 이행강제금의 기능 
이행강제금이 재처분의 이행에 관한 심리적강제수단에 불과하여 의무이행기간을 경과하였어도 재처분의 이행이 있다면 추심이 불가능한데, 그렇다면 이행강제금은 사실상 심리적 강제력도 없지 않을까요? 
행정청이 원고를 골탕 먹이려고 마음먹으면 이행강제금 몇번씩 부과 받고도 다른 사유로 또 거부내리면 이행강제금추심도 안될텐니깐요 
 
감사합니다. 
 
  • 답변
  • 조홍주 교수
  • 2020-03-23
 
 
안녕하세요 조홍주입니다. 이번에는 질문이 많군요^^ 
 
1. 기판력에 반하는 후소 제기시  
취소소송에서 기각판결이 확정되고 이후 원고가 이를 무효라 주장하며 무효확인소송을 제기할 경우, 부적법각하판결을 면치 못할 것이라고 하는 것은 기판력의 효력중 반복금지설의 견해에서 기판력의 존부를 소극적 소송요건으로 보는 것이고 그와 달리 모순금지설에서는 전소의 확정판결이 후소와 '모순관계'에 있어 청구를 기각한다는 것으로 보는 것이 맞나요?  
=>네. 맞습니다. 
 
2. 임시처분  
선생님께서는 임시처분이 의무이행심판에서만 허용될 것이라고 했는데, 임시처분의 요건에 취소심판을 배제하는 규정이 없는데, 그렇게 판단하시는 이유는 무엇인가요? 취소심판 청구시에도 임시처분을 신청할 수 있다고 해도 맞지 않을까요?  
=>임시처분은 수익적 처분에 대한 거부처분과 수익적 처분의 부작위에서 문제되는 것입니다. 따라서 의무이행심판에서 특히 유용한 제도가 되겠습니다. 수익적 처분에 대한 거부처분취소심판에서도 집행정지의 이익이 없으므로 집행정지의 이용은 불가능하나 임시처분제도는 이용될 수 있습니다. 따라서 의무이행심판에서만 허용될 것이라고 하였다면 잘못된 언급입니다. 
 
3. 집행정지  
집행정지의 요건에서 이를 의무이행심판에 한정하는 규정이 없는데, 의무이행심판으로 한정하는 이유는 무엇인가요? 집행정지의 실익이 있느냐는 별론으로 하더라도 거부처분취소심판을 제기하였어도 이를 금지한다는 취지의 법률 규정 또는 판례도 없는데, 취소심판 제기하였어도 집행정지를 신청해야되지 않을까요? 이익이 없다면 임시처분으로 넘어가고요  
=>네. 맞습니다. 바로 위에 적었습니다. 
 
3. 처분명령재결 기속력 확보수단  
법 제50조 및 제50조의2의 규정상 처분명령재결이 내려졌음에도 행정청이 부작위하고 있다면, 법제50조의 직접처분은 물론 법제50조의2의 간접강제까지 양자가 보충관계에 있지 않는 한 전부 가능하지 않나요? 194면에는 직접처분만 쓰셔서 질문드립니다.  
=>직접처분을 하였는데, 간접강제까지 할 이유는 없습니다. 간접강제는 처분을 강제하는 심리적 강제이므로 이미 직접처분이 발령되었다면 그 강제의 대상이 없기 때문입니다. 
 
4. 간접강제에서 이행강제금의 기능  
이행강제금이 재처분의 이행에 관한 심리적강제수단에 불과하여 의무이행기간을 경과하였어도 재처분의 이행이 있다면 추심이 불가능한데, 그렇다면 이행강제금은 사실상 심리적 강제력도 없지 않을까요? 행정청이 원고를 골탕 먹이려고 마음먹으면 이행강제금 몇번씩 부과 받고도 다른 사유로 또 거부내리면 이행강제금추심도 안될텐니깐요  
=>그렇지 않습니다. 채권추심으로 들어갑니다. 다만 그 추심진행 중에 재처분의 이행이 있게 되면 그 동안 밟아왔던 추심절차(압류-매각-청산)가 의미가 없어질 뿐입니다. 재처분의 이행이 없어서 추심절차(압류-매각-청산)가 끝나게 되면 당연히 이행강제금을 받게 됩니다. 결론적으로 추심절차(압류-매각-청산)가 끝나기 직전까지 재처분 이행을 하라는 의미입니다. 
 
감사합니다.