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  • 법무사 서울법학원

  • 질문
  • 근저당등기 실부합
  • 2024-06-05
안녕하세요. 민법사례를 보다가 등기법과 연관된 것 같아 질문드립니다.  
 
제3자명의로 근저당설정등기 해도 원래 근저당자명의로 근저당이전등기 하면 실부합등기지만, 이전등기 전에 소유권가등기 있으면 부기등기 순위따라 가등기보다 우선하는 근설등이 돼서 무효등기다. 라는 판례인데요.. 
 
가등기보다 우선하는 근설등이 왜 무효인지 잘 모르겠습니다.. 근설등 후에도 소유권가등기 할 수 있지 않나요? 
 
아님 제가 판례를 잘 이해 못한건가요?ㅎㅎ

  • 답변
  • 김기찬 교수
  • 2024-06-10
 
안녕하세요. 김기찬 법무사입니다.! 
 
문의하신 내용은 실체관계에 부합하는 등기에 대한 내용입니다. 
ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ  
[답변] 
 
판례의 구체적인 사실관계를 보시면 더욱 쉽게 이해를 하실 수 있습니다. 
 
① 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결). 무효등기의 유용의 효력은 장래효가 인정되는 것이지 소급효가 인정되는 것은 아니므로, 근저당권이전등기를 경료한 때부터 유효한 등기로 볼 수 있습니다. 
② 판례에 따르면, 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없습니다. 
③ 예컨대, 이 사건 토지에 대하여 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 2001. 6. 11. 경료되고, 그 후 소외인 2 명의의 소유권이전청구권 가등기가 2003. 12. 27. 경료되었으며, 피고 명의의 위 근저당권이전의 부기등기는 2004. 3. 23. 경료된 사안에서, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위 부기등기가 경료된 2004. 3. 23.에 비로소 근저당권을 취득하였다 할 것인데, 이 사건 토지의 등기부상으로는 피고가 소외인 1 명의의 근저당권설정등기에 대한 근저당권이전의 부기등기를 경료받음으로써 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법에 따라 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 경료된 2001. 6. 11. 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다. 
④ 즉, 무효등기의 유용의 효력은 장래효가 인정되므로 근저당권이전등기를 경료한 때에 근저당권을 취득하는 것이 실체법상의 내용이지만, 근저당권의 이전등기는 등기기록상으로 부기등기형식으로 실행되고 부기등기의 효력은 주등기에 따르므로 근저당권의 순위가 설정당시로 소급하는 것처럼 공시되는 문제가 발생하게 됩니다. 이 경우 판례는 무효등기의 유용은 장래효가 있을 뿐이므로 근저당권취득의 효력에 대하여 소급효를 인정해 줄 수 없으므로 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하지 않는 등기라고 보는 것입니다. 
 
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부동산등기법 과목에 많은 관심을 주어 감사합니다. 
수험생분의 합격의 그날까지 최선을 다하겠습니다.  
감사합니다!^^
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