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제목 : 시험장 가기 전 꼭 봐야 하는 개정·수정사항_오상훈 형법_20200914
번호 : 42 | 작성자 : 오상훈 |첨부파일 : 파일 | 조회 : 3101 | 작성일 : 2020/09/14 17:03:11
  
20년 형법개정 및 전원합의체 판결과 관련한 기출문제집+추가문제 수정사항 정리자료입니다!  
  
<오상훈 형법_시험장에 가기 전 꼭 봐야 하는 20년 개정·수정사항> 2020년 9월 14일  
  
※ 정리  
1. 배임죄 주체 관련 전원합의체 판결들  
① 동산양도담보·부동산양도담보 등 관련하여 채무자를 타인의 사무처리자로 보아 배임죄를 처벌하던 것을 이제는 타인의 사무처리자로 볼 수 없다 즉 배임죄의 주체가 되지 않는다고 변경하였다.   
따라서 채무자가 금전을 차용하면서 담보를 제공하는 계약을 체결하거나 제공한 상태에서 이를 제3자에게 처분하는 행위를 하여 담보가치를 감소·상실시키는 행위를 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 기억하면 된다.   
② 여기서 채무자가 담보를 제공하는 형식에는 대물변제예약, 동산(주식)양도담보, 부동산양도담보, 부동산이중저당, 부동산담보신탁계약, 전세권설정 및 근저당설정계약 등이 있다. 문제지문에서 이런 단어들이 보이면 이제는 채무자의 행위는 배임죄가 되지 않는다고 기억하면 된다. 수업시간에 배포한 배임죄의 주체 관련 정리사항으로 전부 다 정리·암기해 두자!  
  
2. 강간예비·음모죄 처벌규정 및 미성년자의제강간죄 개정   
① 강간죄의 예비·음모 처벌규정이 신설되었다. 다만 강간죄, 유사강간죄, 준강간죄, 강간상해죄, 미성년자의제강간죄의 5가지 범죄에만 적용된다는 점을 주의하자!  
② 이와 관련하여 교사범에서 출제가능한 형태로 강간을 교사하였는데 강도죄를 실행한 경우 예전에는 교사의 질적 착오에 해당하므로 불벌이었으나, 이제는 교사한 범죄 즉 강간죄의 예비·음모로 처벌할 수 있다는 점을 주의하자!  
③ 미성년자의제강간죄(제305조 제2항)에 만13세 이상 만16세미만자의 자를 간음한 경우 만19세 이상의 자만 처벌하는 규정이 신설되었다.   
  
3. 20년 8월 27일 전원합의체 판결들  
20년 9월 19일 시행예정인 2차 경찰채용시험이나 9월 26일 시행예정인 국가직 7급시험에 출제될 가능성은 예측하기 어렵다. 다만 통상적으로는 이미 출제가 끝난 상태이므로 출제가능성이 적다고 보이지만, 수험생입장에서는 혹 관련지문이 나오면 상대적으로 판단하자!   
① 미성년자심신미약자위계간음죄의 위계의 의미  
“위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다”라는 취지의 종전 판례들은 모두 변경되었으므로 이제는 틀린 지문이다.   
맞는 지문은 “행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다”이다.   
② 사전자기록위작죄에서 위작의 의미: 무형위조 포함  
작성권한 있는 자가 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성한 행위가 형법 제232조의2에서 정한 사전자기록의 ‘위작’에 해당한다고 보아 이제는 공전자기록등위작죄의 위작의 개념과 동일하다고 보고 있다.   
  
  
<오상훈 형법 기출문제집>  
p.377 284번  
② 피고인이 甲에게 정신장애가 있음을 알면서 인터넷 쪽지를 이용하여 甲을 피고인의 집으로 유인한 후 성교행위와 제모행위를 한 경우, 구 성폭력범죄처벌특례법에서 정한 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄에 해당한다.   
X ⇨ O ∵ 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄에 해당한다.  
p.381 288번  
② 피고인이 심신미약자인 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 인터넷 쪽지로 남자를 소개해 주겠다고 거짓말을 하여 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고, 그곳에서 성관계를 하게 되었다면 거짓말로 여관으로 유인한 행위는 위계에 의한 심신미약자간음죄의 위계에 해당한다.  
X ⇨ O ∵ 심신미약자간음죄의 위계에 해당한다.  
p.382 289번  
③ 피고인이 심신미약자인 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 인터넷쪽지로 남자를 소개해 주겠다고 거짓말을 하여 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고, 그곳에서 성관계를 하게 되었다면 거짓말로 여관으로 유인한 행위는 위계에 의한 심신미약자간음죄의 위계에 해당하지 않는다.  
O ⇨ X ∵ 심신미약자간음죄의 위계에 해당한다.  
p.386 98번  
④ 채팅으로 만난 16세의 여자청소년에게 “성교를 해 주면 그 대가로 돈을 주겠다”고 거짓말하고 성교한 경우 제302조의 미성년자위계간음죄가 성립한다.   
X ⇨ O ∵ 미성년자위계간음죄가 성립한다.  
p.477 119번  
㉣ 피해자에게 근저당권을 설정해 주겠다고 기망하여 금원을 편취한 후 목적 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 행위는 사기죄의 불가벌적 사후행위로서 별죄를 구성하지 않는다.   
X ⇨ O ∵ 배임행위는 사기죄의 불가벌적 사후행위로서 별죄(배임죄)를 구성하지 않는다.   
p.501 378번  
③ 피고인이 자신의 모(母) 명의를 빌려 자동차를 매수하면서 피해자 甲주식회사에서 필요한 자금을 대출받고 자동차에 저당권을 설정하였는데, 저당권자인 甲회사의 동의 없이 이를 성명불상의 제3자에게 양도담보로 제공하였다면 피고인의 행위는 甲회사의 담보가치를 실질적으로 상실시키는 것으로서 배임죄가 성립한다.  
O ⇨ X ∵배임죄가 성립하지 않는다.cf. 강사 개인적 의견에 의하면 <부동산 이중저당 사건> [부동산 이중저당 및 부동산 양도담보사건] 에 의하여 변경된 판결로 해석되나, 출제자에 따라 명시적으로 변경한 판결이 아니라는 판단하에 여전히 배임죄가 성립된다고 출제할 수도 있다. “배임죄가 성립되지 않는다”고 보고 문제를 풀되, 상대적으로 판단하기 바란다!   
p.515 130번  
③ 甲이 부동산에 A 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 A를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 이후 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우   
O ⇨ X ∵사기죄만 성립할 뿐, 형법상 배임죄가 성립하지 않는다.  
p.515 130번  
④ 甲이 A에게 전세권설정계약을 맺고 전세금의 중도금을 지급받은 후 당해 부동산에 임의로 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 주어 담보능력상실의 위험이 발생한 경우   
O ⇨ X ∵ 형법상 배임죄가 성립하지 않는다.cf. 강사 개인적 의견에 의하면 <부동산 이중저당 사건> [부동산 이중저당 및 부동산 양도담보사건] 에 의하여 변경된 판결로 해석되나, 출제자에 따라 명시적으로 변경한 판결이 아니라는 판단하에 여전히 배임죄가 성립된다고 출제할 수도 있다. “배임죄가 성립되지 않는다”고 보고 문제를 풀되, 상대적으로 판단하기 바란다!   
  
  
<오상훈 형법 기출문제집 추가문제_2018년·2019년 모든 직렬 형법문제·해설>  
p.139 165번  
ㄹ. 교사자가 강간을 교사하였는데 피교사자가 강도를 실행한 경우 교사자는 불가벌이 된다.   
O ⇨ X 불가벌X, 강간예비·음모의 죄책O ∵ 강간죄의 예비음모 처벌규정이 신설되었으므로  
p.209 249번  
④ 피고인이 심신미약자인 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 인터넷 쪽지로 남자를 소개해 주겠다고 거짓말을 하여 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고, 그곳에서 성관계를 하게 되었다면 거짓말로 여관으로 유인한 행위는 위계에 의한 심신미약자간음죄의 위계에 해당한다.   
X ⇨ O ∵ 심신미약자간음죄의 위계에 해당한다.  
p.214 255번  
ㄹ. 사리판단력이 있는 고등학교 1년생으로 종전에 성경험이 있었던 A(16세, 여)에게 甲이 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 A와 성교행위를 한 경우, 위계로써 아동·청소년을 간음한 경우에 해당하므로, 甲에게는 「형법」상 미성년자간음죄가 아니라 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄가 성립한다.  
X ⇨ O ∵ 위계등간음죄가 성립한다.  
p.279 319번  
㉢ 피고인이 자신의 모(母) 명의를 빌려 자동차를 매수하면서 피해자 甲 주식회사에서 필요한 자금을 대출받고 자동차에 저당권을 설정하였는데, 저당권자인 甲 회사의 동의 없이 이를 성명불상의 제3자에게 양도담보로 제공하였다면 피고인의 행위는 적어도 미필적으로나마 甲 회사의 자동차에 대한 추급권 행사가 불가능하게 될 수 있음을 알면서도 그 담보가치를 실질적으로 상실시키는 것으로서 배임죄가 성립되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다.  
O ⇨ X ∵배임죄가 성립하지 않는다.cf. 강사 개인적 의견에 의하면 <부동산 이중저당 사건> [부동산 이중저당 및 부동산 양도담보사건] 에 의하여 변경된 판결로 해석되나, 출제자에 따라 명시적으로 변경한 판결이 아니라는 판단하에 여전히 배임죄가 성립된다고 출제할 수도 있다. “배임죄가 성립되지 않는다”고 보고 문제를 풀되, 상대적으로 판단하기 바란다!   
p.280 320번  
가. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자 甲이 그 소유의 동산을 채권자 乙에게 점유개정에 의하여 양도한 후 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 때에는 배임죄의 죄책을 진다.   
O ⇨ X ∵ 배임죄가 성립하지 않는다.   
p.281 321번  
④ 채무자가 채권자 A와 B에게 순차적으로 그 소유의 동산에 대하여 점유개정의 방식으로 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 그 목적물을 임의로 제3자에게 처분하였다면 A는 물론 B에 대한 관계에서도 배임죄가 성립한다.  
X ⇨ O ∵ A는 물론 B에 대한 관계에서도 배임죄가 성립하지 않는다.  
p.285 326번  
④ 채무의 담보로 근저당권설정등기를 마쳐주어야 할 임무가 있는 상태에서 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주는 경우, 배임죄에 해당한다.   
O ⇨ X ∵ 배임죄에 해당하지 않는다.   
p.287 328번  
ㅁ. 부동산에 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 다음, 근저당권 설정약정이 유효함에도 그 부동산에 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 사기죄와 배임죄가 성립한다.  
O ⇨ X ∵사기죄만 성립할 뿐, 형법상 배임죄가 성립하지 않는다.  
p.293 332번  
④ 금전채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 동산에 관하여 이른바 강한 의미의 양도담보계약을 설정한 경우, 채무자가 이를 점유하던 중 임의로 양도담보된 동산을 처분하면 배임죄가 성립한다.   
O ⇨ X ∵ 배임죄가 성립하지 않는다.   
  
  
<오상훈 형법 기출문제집 추가문제_2020년 최신기출 형법문제·해설>  
p.37 46번  
③ 부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권설정을 약정하여 금원을 편취하고 그 약정이 사기 등을 이유로 취소되지 않은 상황에서 다시 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 사기죄 이외에 별도의 배임죄가 성립한다.  
O ⇨ X ∵사기죄 이외에 별도의 배임죄가 성립하지 않는다.  
p.48 64번  
① 채팅으로 만난 16세의 여자 청소년에게 “성교를 해주면 그 대가로 돈을 주겠다”고 거짓말하고 성교한 경우 「형법」 제302조의 미성년자 위계간음죄가 성립한다.   
X ⇨ O ∵ 미성년자 위계간음죄가 성립한다.  
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