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  • [강의]행정개입청구권과 법규상또는조리상신청권과의 관계
  • 2020-06-15
선생님 안녕하세요 
건강하게 잘 지내고 계신가요? 1기 수업 때 선생님 수업듣고 다른 표현방식도 접하고 싶어서 현재는 다른 선생님(정선균) 강의를 듣고 있습니다. 
 
일전에 선생님께서 행정개입청구권(이하 행개청이라 합니다.)과 대상적격설에서의 법규상 또는 조리상신청권(이하 신청권)은 차원이 다른 성격의 것이라고 하셨고, 제가 그래서 구체적이고 직접적인 주관적 공권으로서의 행개청이 추상적이며 일반적인 신청권을 포함하는 것 아니냐고 질문드렸고 선생님께선 아니라고 하셨던 것 같습니다. 
 
이 문제로 꽤 고민을 했고 제 결론도 선생님의 의견이 타당하다는 생각입니다. 
그런데, 문제는 제가 지금 듣고 있는 선생님수업에서는 (물환경보전법 사건에서)행개청 성립요건을 검토한 후 인정하고 이걸 신청권으로 끌고 들어와도 큰 무리는 없다고 하고 있으며, 심지어 새만금사건도 행개청을 인정하면서도 신청권까지 인정한 것이라고 강하게 주장하니 혼란이 옵니다. 
 
그래서 만약 행개청과 관련한 그 거부가 논점으로 출제되면 차라리 원고적격설로 검토를 하는 게 타당하지 않나 생각해서 문의드립니다.(사실 제 짧은 생각으로는 대상적격설은 그 자체가 논리모순이라고 생각합니다. 추상적 일반적으로 결정해야된다고 하면서 인근주민 범위는 어디서 튀어 나오는 것인지 또 그 논리모순인 신청권으로 재판청구권까지 제약한다고 보여서요) 
 
즉, 첫번째 논점으로 거부처분 성립여부를 원고적격설로 검토 및 대상적격은 충족한다고 결론 내리고 두번째 논점으로 원고의 침해당한 권리로서 행개청 성립요건을 검토하는 것입니다. 이렇게 소제기가 적법하다고 결론 내리려고 합니다. 
 
그럼 여기서 의문이 드는 건(사실 이건 출제영역을 벗어난 것이지만) 법원은 바로 인용판결을 내릴 수 밖에 없지 않을까요? 그렇다면 본안문제를 소제기 검토단계에서 선취하는 것 같아서 문제가 될 것 같아서 또 의문입니다. 
 
궁극적으로 궁금한 사항 
1. 대상적격설로 검토하는데 행개청으로 신청권을 인정하는 것이 완전한 논리모순인지 
2. 그렇다면 차라리 이 부분에선 행개청을 인정하고 원고적격설로 답을 내리는 것은 정답(판례)과는 거리가 먼 것인지  
3. 새만금사건이 도대체 무엇을 말하고 있는 것인지(단순한 신청권? 아니면 행개청인 원고적격?) 
가 궁금합니다. 
 
두서 없는 질문이나 제가 궁금한 점을 선생님께서 잘 헤아려 주실 것이라 믿습니다. 
언제나 감사드립니다. 늘 건강하세요.
  • 답변
  • 조홍주 교수
  • 2020-06-15
 
1. 대상적격설로 검토하는데 행개청으로 신청권을 인정하는 것이 완전한 논리모순인지?=>논리모순입니다. 대상적격의 문제를 원고적격의 문제로 검토하기 때문입니다. 
2. 행개청을 인정하고 원고적격설로 답을 내리는 것은 정답(판례)과는 거리가 먼 것인지?[> 당연히 판례가 취하는 태도가 아닙니다. 판례는 명백하게 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인지 고려하지 않는다고 하면서 원고적격의 문제로 접근하지 말라고 경고하고 있기 때문입니다. 
3. 새만금사건이 도대체 무엇을 말하고 있는 것인지?=>새만금 사건은 기속행위에서 발생한 거부처분은 처분의 요건충족여부만 판단하면 되기 때문에 위법성판단에서 큰 문제가 없습니다. 문제는 재량처분에서 발생한 거부처분은 왜 위법한지 그 위법성판단을 어디에 기대서 해야 하느냐?라고 원고적격을 지지하는 입장에서 지속적으로 문제를 제기하였습니다. 그 지속적인 문제제기에 대하여 판례가 그것도 재량의 일탈남용여부로 판단하면 되는 것이라고 말한 표현에 불과합니다. 그런데 판례표현 중에서 하자없는 응답에 천착하여 행개청을 인정했느니 하는 평석이 나오게 된 것입니다. 판례는 누누이 말씀드렸지만 행소법에서 의무이행소송을 도입하지 않는한 행정개입청구권을 인정하지 않습니다. 논리적으로 수용할 수가 없습니다.  
 
이상입니다. 의문이 해소되기를 바랍니다. 원고적격설로 답안작성을 하기로 하였다면 그 학설에 따라서 논리성을 갖추도록 하여야 합니다. 따라서 저보다는 담당강사선생님께 묻는 것이 더 좋다고 판단합니다. 왜냐하면 제가 전달하는 논리를 이해하고 다시 원고적격설에 따라 답안을 작성하면 자신은 논리적으로 일관되게 작성한다고 하지만, 답안의 표현이 뒤섞이게 될 수 있습니다. 즉 논리충돌이 발생합니다. 그러면 점수를 전혀 받지 못할 위험성이 있게 됩니다. 아무쪼록 열공하셔서 꼭 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.